Процесс возникновения права и его становления есть специфическое социальное явление. Право непосредственно связано с существованием человеческого общества, а значит, и условия возникновения права являются социальными.
Материальная и духовная жизнь первобытного общества, все известные ему способы познавательной и практической деятельности не отделялись друг от друга.
Это неразвитое состояние первобытного уклада жизни имело непосредственное отношение и к проблеме деления социальных норм.
Не было разделения практического действия и общественного отношения. Не существовало различий между религиозными, моральными и иными социальными нормами.
Среди ученых нет единого мнения о том, какие социальные нормы являются первоосновой регулирования в древнем обществе. Эмиль Дюркгейм писал: «Все большее число социологов и историков сходятся в том, что религия наиболее первобытное из всех социальных явлений. Именно из нее путем последовательных трансформаций возникли все другие проявления коллективной деятельности: право, мораль, искусство, наука, политические формы и т. д. В принципе все религиозно»58. Другие (например, этнограф Н. Токарев) считают, что единая система социальных норм составляла мораль.
Фактически современные теории социальной жизни подразделяются на функционалистские (Э. Дюркгейм, Р. Мертом и некоторые другие) и теории конфликтов (К. Маркс, Р. Дарендорф), которые различны по своей сущности. Первая рассматривает общество как совершенно устойчивое, единое, другая видит главное в подавлении одних членов другими. Обе они имеют свои недостатки, но относительно рассматриваемого вопроса следует подчеркнуть, что в любой теории отмечается, что индивид подчиняет свое сознание общественному сознанию и обязан действовать с позиций связанности и переплетенности сознаний людей59 .
Таким образом, человек, действуя в обществе сообразно общим требованиям общества, вырабатывает типичные правила поведения (образцы), которым следуют все члены общества. Это был своеобразный «язык» поведения, в результате чего вырабатываются конкретные права и обязанности участников общественного поведения. Обычай, привычка действовать согласно старшим поколениям, мифы, обряды в результате их осмысления превращаются в своеобразное обязательное поведение, т. е. социальное право. Социальное право, или древнее, как его еще называют в литературе, не имело письменной формы и конкретных источников, но оно исходило из уст людей, передавалось из поколения в поколение. Оно носило общеобязательный характер и обладало непреклонным авторитетом в догосу- дарственном обществе 60.
Поскольку отсутствовала письменность, передача устоявшихся правил осуществлялась различными знаками, которые были связаны с обозначаемыми предметами, символами 61.
Древнее право представляло собой систему правовых отношений, основанных на запретах (табу) и на карательных мерах, предусматривающих карать нарушителей табу, а также на возможности выбирать индивидуумами ту или иную норму поведения, т. е. желаемый результат поведения (например, право выбора жены и др.)- Как пишет Н. Рупан, во всех обществах присутствует одновременно репрессивное и реститутивное (установительное) право62.
Анализ процесса возникновения права дает возможность понять его природу и механизм функционирования в обществе, в том числе в древнем обществе. А. И. Першиц делал вывод, что «нормы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть отнесены к категории правовых: права еще не было...» Его «еще не могло быть, так как еще не было институционализации власти...»63. Многие этнографы, изучавшие социальную организацию безгосударственных народов, нормы, регулирующие имущественный статус группы или семьи, формы владения, брак и разводы и иные сделки, были вынуждены искать эвфемизмы, дабы избежать термина «право».